“ชู้ในที่นี้ ถ้าในอดีตเราจะนึกถึงชายที่เป็นชู้ ก็คือชายที่ไปมีความสัมพันธ์กับหญิงที่มีสามีแล้ว พอกาลเวลาเปลี่ยนไป ยุคสมัยก็เปลี่ยน คำว่าชู้เมื่อชาย-หญิงเท่าเทียมกัน ก็อาจมีบุคคลอื่นเข้ามามีความสัมพันธ์ในชีวิตการสมรสได้เช่นกัน แต่ไม่ว่าจะเป็นช่วงเวลาไหนก็ตามแต่ คำว่าชู้ไม่ใช่คำที่เป็นในเชิงบวก ก็คือหมายถึงบุคคลหรือมือที่ 3 ที่เข้ามามีความสัมพันธ์กับคู่ของสามี-ภรรยาคนใดคนหนึ่งในขณะที่อยู่ระหว่างการสมรส”

ผศ.ดร.สิพิม วิวัฒนวัฒนา อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย กล่าวในวงเสวนา “กฎหมายฟ้องชู้ขัดรัฐธรรมนูญ” จัดโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมื่อเร็วๆ นี้ อธิบายวิวัฒนาการของคำว่า “ชู้” ซึ่งหลังจากนั้นอีกคำหนึ่งที่มักจะตามมาคือ “ฟ้องชู้”
ที่ระบุไว้ใน “ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1523” ว่า หากมีบุคคลที่ 3 เข้ามาในชีวิตสมรส กฎหมายจะให้สิทธิ์คู่สมรสเรียกค่าทดแทนจากบุคคลที่เข้ามายุ่งเกี่ยวกับสามีหรือภรรยาได้

โดยหากพูดถึง “การเป็นคู่สมรสโดยชอบด้วยกฎหมาย(จดทะเบียนสมรส)” ก็จะมีทั้งสิทธิและหน้าที่ตามมา หนึ่งในนั้นระบุไว้ใน ป.แพ่งฯ มาตรา 1461 ว่า สามี-ภรรยา ต้องอยู่กินด้วยกันฉันท์สามี-ภรรยา และต้องอุปการะเลี้ยงดูกันตามความสามารถและฐานะของตน เมื่อบวกกับระบบกฎหมายไทยปัจจุบันที่รับรองการสมรสเฉพาะแบบ “ผัวเดียว-เมียเดียว” สิทธิและหน้าที่ของคู่สมรสมจึงหมายถึงคู่ที่มีเพียงหนึ่งเดียวเท่านั้น ไม่นับรวมถึงบุคคลอื่นที่มิใช่คู่สมรส ดังนั้น “การเป็นชู้จึงเท่ากับกระทบต่อสิทธิของคู่สมรส” ในการอยู่กินหรือได้รับการอุปการะเลี้ยงดู

อย่างไรก็ตาม เมื่อพบว่าคู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมีชู้ ในทางกฎหมายไม่สามารถห้ามมิให้บุคคลที่ 3 เลิกพฤติกรรมการเป็นชู้ หรือสั่งให้คู่สมรสที่มีชู้กลับมาหาคู่สมรสที่จดทะเบียนโดยชอบด้วยกฎหมายได้ ดังนั้นจึงออกมาในรูปแบบการให้สิทธิ์คู่สมรสอีกฝ่ายที่ถูกละเมิดสิทธิ์สามารถฟ้องได้ 2 ส่วน คือ 1.ฟ้องหย่า ตาม ป.แพ่งฯ ม.1516 (1) ที่ระบุว่า สามีหรือภรรยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภรรยา เป็นชู้หรือมีชู้ หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้

กับ 2.ฟ้องเรียกค่าทดแทน ตาม ป.แพ่งฯ ม.1523 ที่มี 3 วรรค โดย “วรรคหนึ่ง” กล่าวถึงกรณีศาลตัดสินให้คู่สมรสหย่ากันตาม ป.แพ่งฯ ม.1516 (1) สามีหรือภรรยามีสิทธิในการได้รับค่าทดแทนจากอีกฝ่าย และจากผู้ซึ่งได้รับการอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่อง หรือผู้เป็นเหตุแห่งการหย่านั้น ในขณะที่ “วรรคสอง” จะใช้สำหรับคู่สมรสที่ไม่ต้องการหย่าแต่ต้องการให้มือที่ 3 รับผิด เพราะการเป็นชู้ส่งผลกระทบต่อ
คู่สมรสที่มีสิทธิ์โดยชอบด้วยกฎหมาย เช่น ผลกระทบด้านจิตใจ ด้านเกียรติยศชื่อเสียง เป็นต้น

แต่หากสังเกตถ้อยคำของ ป.แพ่งฯ ม.1523 วรรคสอง ที่ระบุว่า “สามีจะเรียกค่าทดแทนจากผู้อื่นซึ่งล่วงเกินภรรยาไปในทำนองชู้สาวก็ได้ และภรรยาจะเรียกค่าทดแทนจากหญิงอื่นที่แสดงตนโดยเปิดเผยเพื่อแสดงว่าตนมีความสัมพันธ์กับสามีในทำนองชู้สาวก็ได้” จะพบเงื่อนไข “ความไม่เท่าเทียม” เพราะในขณะที่ฝ่ายสามีเรียกค่าทดแทนจากมือที่ 3 ซึ่งเป็นบุคคลใดก็ได้โดยไม่จำกัดเพศ

อีกทั้งคำว่าล่วงเกินก็สามารถตีความได้กว้างกว่าเพียงการล่วงประเวณี แต่ฝ่ายภรรยากลับเรียกค่าทดแทนได้เฉพาะจากมือที่สามที่เป็นเพศหญิง และต้องแสดงตนว่ามีความสัมพันธ์กับสามีโดยเปิดเผยเท่านั้น ด้วยเหตุนี้จึงเป็นที่มาของกรณีผู้ตรวจการแผ่นดินยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญ และศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยเมื่อวันที่ 18 มิ.ย. 2567 ระบุว่า ป.แพ่งฯ ม.1523 วรรคสอง ขัดต่อรัฐธรรมนูญฉบับ 2560 มาตรา 27 ว่าด้วยหลักความเสมอภาคของบุคคล

และในวันที่ 18 มิ.ย. 2567 เช่นกัน ที่ประชุมวุฒิสภา ก็ผ่านร่างกฎหมาย “สมรสเท่าเทียม” ซึ่งหนึ่งในนั้นคือการแก้ไข ป.แพ่งฯ ม.1523 วรรคสอง ให้ระบุว่า “คู่สมรสฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะเรียกค่าทดแทนจากผู้ซึ่งล่วงเกินคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งไปในทำนองชู้ หรือจากผู้ซึ่งแสดงตนโดยเปิดเผยเพื่อแสดงว่าตนมีความสัมพันธ์กับคู่สมรสอีกฝ่ายหนึ่งในทำนองชู้ก็ได้” สาระสำคัญคือทำให้พฤติการณ์ที่นำไปสู่การฟ้องเรียกค่าทดแทนจากมือที่ 3 หรือชู้ เท่าเทียมกันทั้งฝ่ายชายและหญิง รวมถึงใช้คำว่าคู่สมรสแทนคำว่าสามี-ภรรยา เพื่อให้ครอบคลุมการแต่งงานของคนทุกเพศ

ศ.ดร.ไพโรจน์ กัมพูสิริ อาจารย์พิเศษคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไล่เลียงประวัติศาสตร์กฎหมายการฟ้องหย่าตาม ป.แพ่งฯ ในประเทศไทย ไล่ตั้งแต่ปี 2478 (มาตรา 1500) ที่ให้เฉพาะฝ่ายชายฟ้องหย่าภรรยามีชู้ได้ ต่อมาในปี 2517 รัฐธรรมนูญไทยในเวลานั้นได้มีบทบัญญัติให้หญิงและชายเท่าเทียมกัน ตามด้วยปี 2518 องค์การสหประชาชาติ (UN) กำหนดให้เป็นปีสตรีสากล ทำให้ในปี 2519 (มาตรา 1516) มีการแก้ไขโดยระบุเหตุที่ภรรยาจะฟ้องหย่าสามีได้ เมื่อสามีเลี้ยงดูยกย่องหญิงอื่นเสมอเหมือนภรรยา

อย่างไรก็ตาม การแก้ไขดังกล่าวก็ยังไม่ทำให้สถานะของชายและหญิงเท่าเทียมกัน เพราะตราบเท่าที่ฝ่ายชายผู้เป็นสามีไม่ได้ยกย่องเลี้ยงดูหญิงอื่นเสมอเหมือนภรรยา เช่น ไปซื้อบริการทางเพศ ภรรยาก็ไม่สามารถฟ้องหย่าได้ จนกระทั่งถึงปี 2550 ก็มีการแก้ไขกฎหมายอีกครั้งใน ม.1516 (1) ที่ระบุว่า สามีหรือภรรยาอุปการะเลี้ยงดูหรือยกย่องผู้อื่นฉันสามีหรือภรรยา เป็นชู้หรือมีชู้ หรือร่วมประเวณีกับผู้อื่นเป็นอาจิณ อีกฝ่ายหนึ่งฟ้องหย่าได้ อันเป็นบทบัญญัติที่ใช้มาจนถึงปัจจุบัน เพื่อให้เหตุแห่งการฟ้องหย่ามีความเท่าเทียมระหว่างฝ่ายชายและฝ่ายหญิง

ที่น่าสนใจคือ “ในปี 2550 ดูเหมือนประเทศไทยจะเริ่มเปิดรับความหลากหลายทางเพศ” เห็นได้จาก ป.แพ่งฯม.1516 (1) ที่ระบุนิยามของชู้หรือมือที่ 3 โดยใช้คำว่า “ผู้อื่น”ไม่ได้กำหนดตายตัวว่าจะต้องเป็นหญิงหรือชาย ซึ่งจะเชื่อมโยงกับสิทธิการเรียกค่าทดแทนใน ม.1523 วรรคหนึ่ง แต่ก็มีข้อสังเกตว่าในการแก้กฎหมายครั้งนั้น ไม่ได้แก้ในส่วนของม.1523 วรรคสองด้วย

“ผมคิดว่ามือแก้จากกระทรวง แล้วตอนไปกฤษฎีกา ผมพยายามจะคิดนะว่าเขาลืมหรือเปล่า? ก็อยากคิดในแง่ดี แต่ถ้าคิดว่าเขาลืมมันเป็นผลร้ายกับเขา เพราะคิดอยู่ว่า 2550 คุณลงมือแก้ด้วยเหตุผลเดียวกันกับรัฐธรรมนูญปี 2560 แต่คุณก็ไม่แก้แล้วปล่อยมาถึง 17 ปีต่อมาถึงได้มีการแก้ แล้วก็ไม่ใช่เป็นการแก้โดยสมัครใจยินยอม โดนบังคับให้แก้โดยผู้ตรวจการแผ่นดินผ่านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ” ศ.ดร.ไพโรจน์ กล่าว

ถึงกระนั้น ดร.อภินพ อติพิบูลย์สิน อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ชวนมองในอีกมุม โดยเปรียบเทียบ 2 แนวคิด ระหว่าง 1.องค์กรตุลาการควรมีบทบาทมีการตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมายต่างๆ เพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชน แนวคิดนี้มองว่าองค์กรตุลาการมีความเป็นกลางและมีความรู้ความเข้าใจในสังคมเป็นอย่างดี จึงสามารถลดปัญหาอคติและการกดขี่ข่มเหงชนส่วนน้อยในสังคมได้

เช่น สหรัฐอเมริกา ศาลมีคำวินิจฉัยรับรองสิทธิการทำแท้ง สิทธิการสมรสขอคนรักเพศเดียวกันสิทธิเท่าเทียมของคนผิวสีกับคนผิวขาว ซึ่งก็จะเหมือนกับกรณี ป.แพ่งฯม.1523 วรรคสอง ที่ศาลรัฐธรรมนูญของไทยชี้ว่าขัดรัฐธรรมนูญเพราะเป็นการเลือกปฏิบัติ กับ 2.การคุ้มครองสิทธิเสรีภาพใช่หน้าที่หลักของฝ่ายตุลาการจริงหรือ? เพราะหากเป็นประเทศที่มีความเป็นประชาธิปไตย มีฝ่ายนิติบัญญัติทำหน้าที่เป็นอย่างดี และมีประชาชนเห็นอกเห็นใจและสนใจเรื่องสิทธิเสรีภาพ องค์กรตุลาการ เช่น ศาลรัฐธรรมนูญ ศาลฎีกา อาจไม่จำเป็นต้องมาทำหน้าที่นี้

“เมื่อประชาชนมีความตื่นตัว เมื่อฝ่ายนิติบัญญัติทำหน้าที่ของตนได้ถูกต้องแล้ว เราสามารถพิจารณาเรื่องสิทธิ์ได้รอบด้านแล้วก็ฉับไวยิ่งกว่าไปรอขั้นตอนของศาลอะไรต่างๆ ซึ่งอันนี้ก็คือทฤษฎีที่ 2 ซึ่งข้อที่เขาวิพากษ์หนักก็คือ การที่ศาลต้องมาทำหน้าที่แบบนี้ เช่นกรณี ม.1523 ของเรา มันไม่ใช่เรื่องของชัยชนะ เป็นเรื่องของความล้มเหลวในระบบการเมืองของเราเอง ในระบอบประชาธิปไตยของเราเองที่ไม่สามารถแก้ไขกฎหมายที่คนส่วนใหญ่ในสังคมก็อาจจะเห็นไปในทางเดียวกันก็ได้ว่าไม่เป็นธรรม แต่ก็ปล่อยเวลาให้เนิ่นนาน” ดร.อภินพ กล่าว

ปิดท้ายด้วย รศ.ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ อาจารย์พิเศษคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ กล่าวถึงเรื่อง “ปัญหาการตีความและการใช้กฎหมาย” เช่น คำว่าชู้จะหมายความจำกัดเฉพาะต้องมีการชำเรา หรือจะขยายไปถึงพฤติกรรมอื่นที่ไม่ถึงขั้นชำเรา หรือคำว่าทำนองชู้ คำว่าทำนองหมายถึงไม่ต้องปรากฏแจ้งชัด เพียงส่อไปในทางให้เห็นว่ามีความสัมพันธ์ในเชิงชู้ ก็มีคำถามต่ออีกว่าอย่างไรจึงเรียกชู้ เช่น เข้าไปในห้องพัก มีรองเท้าวางอยู่ด้วยกัน แต่ยังไม่ปรากฏชัดว่าได้ทำอะไรกัน จะถูกตีความว่าเป็นความสัมพันธ์ทำนองชู้ให้ฟ้องหย่าได้หรือไม่ เป็นต้น

“นอกจากคำว่าชู้สาวแล้ว ปัญหาว่าการแสดงตนโดยเปิดเผย เป็นความสัมพันธ์ในทำนองชู้สาว มันหมายความว่าอย่างไร? ประกาศฝ่ายเดียวโดยที่อีกฝ่ายหนึ่งไม่รับรู้รับเห็นด้วย จะถือเป็นการแสดงตนโดยเปิดเผยแล้วหรือยัง?” รศ.ดร.กิตติศักดิ์ ยกตัวอย่าง