เมื่อวันที่ 18 ตุลาคม 2567 นายภาณุวัฒน์ ทองสุข ที่ปรึกษาสำนักงานคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ (กสม.) กล่าวในการแถลงข่าวประจำสัปดาห์ของ กสม. ว่า กสม.ได้รับเรื่องร้องเรียนเมื่อเดือนมกราคม 2567 จากผู้ร้องรายหนึ่ง ระบุว่า ผู้ร้องเคยต้องโทษตามคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก โดยในขณะต้องขังในเรือนจำผู้ร้องสำเร็จการศึกษานิติศาสตรบัณฑิต แต่เมื่อพ้นโทษและสอบผ่านหลักสูตรอบรมที่สำนักฝึกอบรมวิชาว่าความแห่งสภาทนายความแล้ว ในขั้นตอนขอขึ้นทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความ กฎหมายกำหนดให้ต้องมีคุณสมบัติเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภาก่อน

ผู้ร้องจึงยื่นขอเป็นสมาชิกวิสามัญแห่งเนติบัณฑิตยสภา แต่คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาพิจารณาว่าผู้ร้องเป็นผู้มีคุณสมบัติไม่เหมาะสมจะเป็นเนติบัณฑิตเนื่องจากเคยต้องคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก ทำให้ผู้ร้องขาดคุณสมบัติในการขึ้นทะเบียนเป็นทนายความ อันกระทบต่อเสรีภาพในการประกอบอาชีพตามที่ได้รับการคุ้มครองไว้ในกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิทางเศรษฐกิจ สังคม และวัฒนธรรม (ICESCR) จึงขอให้ตรวจสอบ

กสม. ได้ศึกษาข้อเท็จจริง บทบัญญัติของกฎหมาย ประชุมรับฟังความเห็นจากหน่วยงานของรัฐที่เกี่ยวข้องและผู้ทรงคุณวุฒิ รวมทั้งได้ศึกษาตัวอย่างกฎหมายในต่างประเทศ ได้แก่ สาธารณรัฐเกาหลีและสหราชอาณาจักร แล้วเห็นว่า กรณีตามคำร้องดังกล่าวมีข้อพิจารณาสามส่วน สรุปได้ ดังนี้

(1) คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามในการประกอบวิชาชีพด้านกฎหมาย ปัจจุบันผู้สำเร็จการศึกษานิติศาสตรบัณฑิต มีโอกาสประกอบวิชาชีพทางกฎหมาย เช่น ทนายความ พนักงานอัยการ หรือข้าราชการตุลาการศาลยุติธรรม ด้วยการเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภา สำหรับผู้ที่จะประกอบวิชาชีพทนายความในช่วงการฝึกอบรม ผู้สมัครเข้ารับการฝึกอบรมวิชาชีพว่าความยังไม่ต้องเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภา แต่ต้องมิใช่ผู้ที่อยู่ระหว่างต้องโทษจำคุกโดยคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุก

และช่วงการขึ้นทะเบียนเป็นทนายความ ผู้ผ่านการฝึกอบรมได้รับประกาศนียบัตรแล้ว จะต้องเป็นสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา และต้องไม่เคยต้องโทษจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกในคดีที่คณะกรรมการเห็นว่าจะนำมาซึ่งความเสื่อมเสียเกียรติศักดิ์แห่งวิชาชีพด้วยตามพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 มาตรา 35

(2) ขั้นตอนการสมัครเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภาและการขึ้นทะเบียนเป็นทนายความกับสภาทนายความ ปรากฏว่ามีการกำหนดหลักเกณฑ์การตรวจสอบคุณสมบัติไว้แตกต่างกัน กล่าวคือ กรณียื่นขอสมัครเป็นสมาชิกวิสามัญแห่งเนติบัณฑิตยสภาโดยที่ยังไม่ได้อบรมวิชาว่าความกับสภาทนายความ คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาจะตรวจสอบคุณสมบัติของผู้สมัครในเบื้องต้นก่อนซึ่งจะทำให้ผู้สมัครทราบว่าตนเองมีสิทธิจะขึ้นทะเบียนเป็นเนติบัณฑิตหรือไม่

ส่วนกรณียื่นขอสมัครเป็นสมาชิกวิสามัญแห่งเนติบัณฑิตยสภา ภายหลังจากผ่านการอบรมวิชาว่าความกับสภาทนายความ จนถึงขั้นตอนการตรวจสอบคุณสมบัติของคณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภา หากคณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาพิจารณาเห็นว่าคุณสมบัติของผู้สมัครไม่เหมาะสมที่จะเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภา ผู้นั้นก็จะหมดสิทธิในการขึ้นทะเบียนเป็นทนายความ

กสม. เห็นว่า เมื่อการอบรมวิชาว่าความแห่งสภาทนายความถูกนำมาเป็นหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการประกอบวิชาชีพทนายความ บุคคลย่อมต้องมุ่งหมายว่าเมื่อผ่านการอบรมจะต้องได้รับการขึ้นทะเบียนเป็นทนายความ ดังนั้น หากในกระบวนการรับสมัครผู้เข้ารับการอบรมวิชาว่าความมีการแจ้งคุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามที่ชัดแจ้งและครบถ้วนตรงตามที่กำหนดไว้ในกฎหมายว่าด้วยทนายความแล้ว ผู้เข้ารับการอบรมย่อมมีสิทธิที่จะตรึกตรองเพื่อวางแผนการดำเนินชีวิตอันเป็นพื้นฐานของศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ได้

(3) การกำหนดคุณสมบัติของผู้สมัครเป็นสมาชิกเนติบัณฑิตยสภาและผู้ขึ้นทะเบียนเป็นทนายความ มีความเห็นเป็นสองประเด็น ดังนี้ ประเด็นที่หนึ่ง การใช้ถ้อยคำเพื่อกำหนดคุณสมบัติของผู้สมัครเป็นสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา และผู้ขอขึ้นทะเบียนเป็นทนายความยังขาดความชัดเจน กล่าวคือ การกำหนดคุณสมบัติการเป็นสมาชิกเนติบัณฑิตยสภาตามข้อบังคับของเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 มีการใช้ถ้อยคำที่ให้คณะกรรมการเนติบัณฑิตยสภาใช้ดุลพินิจได้อย่างกว้างขวาง แต่โทษตามคำพิพากษามีการกำหนดระวางโทษแตกต่างลดหลั่นกันตามความร้ายแรงแห่งโทษที่กระทำผิด

“ดังนั้น การกำหนดหลักเกณฑ์ที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการประกอบอาชีพหลังพ้นโทษ ไม่ว่าจะโดยกฎระเบียบของเนติบัณฑิตยสภาหรือสภาทนายความจึงต้องมีความชัดเจนแน่นอนเพียงพอที่จะใช้ดุลพินิจคาดหมายได้ว่าพฤติการณ์ หรือประวัติการกระทำผิดเพียงใดที่ไม่เหมาะสมในการประกอบวิชาชีพกฎหมายแต่ละประเภท” นายภาณุวัฒน์ กล่าว

ที่ปรึกษา กสม. กล่าวต่อไปว่า ประเด็นที่สอง ข้อพิจารณาเกี่ยวกับความพอสมควรแก่เหตุในการกำหนดคุณสมบัติของผู้เคยต้องโทษตามคำพิพากษาให้จำคุก เห็นว่า นอกจากการพิจารณาถึงรายละเอียดการกระทำ ความร้ายแรงแห่งข้อหา และสภาพของการกระทำความผิดว่ามีลักษณะที่ไม่เหมาะสมในการประกอบอาชีพแล้ว รัฐยังต้องพิจารณาว่า เมื่อบุคคลได้รับโทษตามคำพิพากษา และได้รับการพัฒนาฟื้นฟูพฤตินิสัยแล้ว ย่อมต้องไม่ถูกตีตราและกีดกันออกจากผู้คนในสังคมอย่างถาวร

แต่เมื่อพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติทนายความฯ มาตรา 35 (6) ที่กำหนดเกี่ยวกับบุคคลที่เคยต้องโทษจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุด และข้อบังคับเนติบัณฑิตยสภา พ.ศ. 2507 แล้ว จะเห็นได้ว่า คุณสมบัติและลักษณะต้องห้ามดังกล่าวอาจก่อให้เกิดการตัดสิทธิในการประกอบวิชาชีพทนายความอย่างถาวร โดยไม่ได้กำหนดเงื่อนเวลาในการยกเว้นให้คณะกรรมการใช้ดุลพินิจให้ผู้เคยต้องโทษจำคุกสามารถขึ้นทะเบียนและรับใบอนุญาตว่าความ หรือสมัครเป็นสมาชิกแห่งเนติบัณฑิตยสภาได้

กสม. เห็นว่า การที่บทบัญญัติไม่ได้กำหนดระยะเวลาในการพิสูจน์ตัวเองเพื่อให้เกิดความไว้เนื้อเชื่อใจแก่ประชาชนจึงเป็นการขัดแย้งต่อนโยบายในการฟื้นฟูแก้ไขผู้กระทำความผิด ทั้งยังจำกัดเสรีภาพในการประกอบอาชีพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ ทั้งนี้ เมื่อเปรียบเทียบกับการกำหนดคุณสมบัติของการขึ้นทะเบียนเป็นเนติบัณฑิตหรือทนายความตามกฎหมายของประเทศสหราชอาณาจักรและสาธารณรัฐเกาหลีแล้วปรากฏว่าประเทศทั้งสองมีการกำหนดระยะเวลาภายหลังพ้นโทษไว้เป็นข้อยกเว้นในการรับบุคคลเป็นเนติบัณฑิตหรือทนายความไว้อย่างชัดแจ้ง

ด้วยเหตุผลข้างต้น กสม. ในคราวประชุมด้านการคุ้มครองและส่งเสริมสิทธิมนุษยชน เมื่อวันที่ 15 ตุลาคม 2567 จึงมีมติให้มีข้อเสนอแนะในการคุ้มครองสิทธิมนุษยชน และข้อเสนอแนะในการแก้ไขปรับปรุงกฎหมายไปยังคณะรัฐมนตรีเพื่อมอบหมายหน่วยงานที่เกี่ยวข้องดำเนินการ สรุปได้ดังนี้

(1) ให้สภาทนายความแก้ไขข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยการฝึกอบรมวิชาว่าความ พ.ศ. 2529 ข้อ 5 ให้ตรงกับคุณสมบัติตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 35 แห่งพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 และกำหนดหลักเกณฑ์การพิจารณาคุณสมบัติของผู้สมัครอบรมวิชาว่าความให้มีความชัดเจนและครอบคลุมกรณีต่างๆ ให้ครบถ้วน โดยจัดทำคู่มือ หรือแนวทางที่ชัดเจนเกี่ยวกับการพิจารณาคุณสมบัติของผู้มีสิทธิจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความให้ครอบคลุมทุกกรณี โดยเฉพาะกรณีผู้เคยต้องโทษจำคุก เช่น พิจารณาจากความร้ายแรงแห่งพฤติการณ์ในคดี ประเภทของความผิด ระยะเวลาภายหลังพ้นโทษ หรือการทำประโยชน์ให้สังคม เป็นต้น ทั้งนี้ จะต้องประกาศหลักเกณฑ์ดังกล่าวให้บุคคลทั่วไปเข้าถึงและรับทราบได้

(2) ให้เนติบัณฑิตยสภาแก้ไขข้อบังคับเนติบัณฑิตยสภาเกี่ยวกับคุณสมบัติของผู้สมัครสมาชิกวิสามัญที่เคยต้องโทษจำคุกให้มีหลักเกณฑ์การใช้ดุลพินิจชัดเจน เช่น การกำหนดฐานความผิด อัตราโทษที่ถูกศาลพิพากษาลงโทษ หรือประเภทของพฤติการณ์ที่ไม่เหมาะสมอันมีสภาพร้ายแรงไม่สมควรแก่การเป็นสมาชิกเนติบัณฑิตยสภา รวมถึงกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับระยะเวลาภายหลังพ้นโทษ โดยจะต้องมีการประกาศหลักเกณฑ์ดังกล่าวให้บุคคลทั่วไปสามารถเข้าถึงได้เช่นกัน

(3) ให้กระทรวงยุติธรรม และสภาทนายความแก้ไขพระราชบัญญัติทนายความ พ.ศ. 2528 โดยกำหนดหลักเกณฑ์และเงื่อนในการพิจารณาคุณสมบัติของผู้ขอจดทะเบียนและรับใบอนุญาตเป็นทนายความให้มีความชัดเจนว่าพฤติการณ์แห่งคดีใดที่ไม่อาจขึ้นทะเบียนเป็นทนายความได้ และคดีลักษณะใดอาจได้รับการยกเว้นหากล่วงพ้นระยะเวลาหลังพ้นโทษจำคุกตามคำพิพากษาถึงที่สุดให้จำคุกแล้ว โดยอาจนำระยะเวลาจากร่างกฎหมายว่าด้วยประวัติอาชญากรรม หรือแนวคิดของกฎหมายสาธารณรัฐเกาหลี เช่น ห้าปีนับแต่วันพ้นโทษจำคุก มากำหนด